13597498981   
律师简介更多>>

乔方律师,付主任律师、合伙人、中华全国律师协会会员,专业律师。 1966.5.12日出生,现籍湖北枣阳市吴店镇人,原籍河南省唐河县人,祖籍山西省祁县乔家大院,迁籍南....【详细介绍】

枣阳专家律师
枣阳律师在线
您的位置:枣阳律师专家网 > 刑事辩护 > 正文

对一起贪污、贿赂案件的成功案例分析 及辩护解释及辩护要点

来源:原创  作者:乔方律师   时间:2016-07-17

律师对一起贪污、贿赂案件的成功案例分析
及辩护解释及辩护要点
乔方律师  微信qf13597498981
 
一、案情简介及办案过程
本案被告人乔某原系某某市科技局局长、书记,于2014年3月7日因涉嫌犯贪污罪、贿赂罪被逮捕。2014年9月3日,某某市某区检察院对王某涉嫌犯罪提起公诉,指控事实有:一、被告人乔某于2002年至2013年期间,利用职务之便,帮助赵某某、朱某、程某等人在办理、审批科技等方面提供便利,违规拨付科技补助资金,多次收受赵某某、朱某、程某等人等人所送财物,共计3间门面房(价值3015600元)、现金668000元及购物卡56000元;二、2005年,被告人乔某在任某市电汽化公司经理时,利用职务之便,为自己调换房产过程中,隐瞒事实,少交购房款108000元。在接受乔某亲属的委托后,辩护人在审查起诉阶段提交其部分行为依法不构成犯罪的辩护意见,并申请办案机关调取相关证据材料。2014年9月29日,本案开庭审理,被告人乔某认罪态度较好。2014年11月3日,本案就王某具备自首立功情节第二次庭审。2014年12月30日,本案一审宣判,鉴于乔某具有立功、认罪、退赃等量刑情节,认定乔某犯受贿罪,判处有期徒刑三年六个月;犯贪污罪,判处有期徒刑三年;数罪并罚执行有期徒刑四年。后检察院抗诉。
二、各方观点:
控方意见是,乔某某构成贪污、受贿罪,没有立功、自首、认罪、退赃情节,依法应当从重处罚,建议判处8年至12年有期徒刑。辩护方意见是:
通过查阅卷宗材料和会见被告人,辩护人一致认为检察机关指控的部分事实依法不构成犯罪,且部分事实因证据不足而指控不能成立。现详细论述如下,请合议庭予以考虑。
一、关于受贿罪部分
(一)检察机关指控的部分事实依法不构成受贿罪
1.乔某收受三间门面房的行为依法不构成受贿罪
(1)三间门面房属于王某的投资所得且参与经营、管理
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)对十种“新型受贿犯罪”作了具体规定,其中第三条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”该条对“合作投资经营型受贿”作了明确的诠释,实际上,按照是否有实际出资和参与经营、管理,可以将国家工作人员与他人“合作”开办公司或者“合作”投资经营的行为分为四类:一是既无实际出资,又无实际参与经营、管理的;二是有实际出资,但没有实际参与经营、管理的;三是无实际出资,但有实际参与经营、管理的;四是既有实际出资,又参与了经营、管理的。根据《意见》第三条,以受贿罪论处的只有第一种情况,其他三种情况均未予以规定,这实际上意味着对这三种情况一律不作为犯罪来处理。因此,在本案中,乔某收受张某三间门面房的行为不符合“合作投资经营型受贿罪”的行为特征。
乔某供述:“……张某和我商量,项目开发以后,需要到规划……等部门协调关系和到市房管局办理预售、测绘、总产证等业务,……他让我帮忙去办……赵某之所以送给我这三间门面房,从协调争取这个项目、到办理许可等手续以及借用其它公司的资质,都是我帮他做的一些工作和帮助,在他开发科技产品的过程中我给他帮了很多忙……”赵某证言:“……2005年上半年……请他帮忙办理许可证。……具体都是乔某办的……乔某还帮我找了市某某原局长某某华,减免了部分费用。……2007年5、6月份,我申报办理有关权证书时,也是乔某帮忙填写了相关表格,给相关部门打了招呼,经局长签批,很快就办下来了。……我考虑到乔某帮我办了一系列证件、手续,还帮我协调了有关部门减免了部分费用,节省三、四十万元钱。……”根据乔某的供述和赵某的证言,在办理相关证件和手续方面,除了部分手续是与赵某一起办理的,大部分证件、手续都是乔某亲自办理的,而且这些手续的办理均与乔某的职权无关。依据法律规定,办理证件、手续是一项系统性、复杂性项目,不仅涉及相关许可手续的办理,因此,乔某亲自帮助赵某办理了大部分证书,实际上通过乔某一系列参与行为,可以判断出其已经经营、管理了大部分项目。
而且,乔某妻子程某某可以作证:“在整个步行街商住房项目的开发过程中,乔某还进行了资金和财物(黄沙、钢筋等建筑材料)的投资:2005年4月15日投资 30万元现金和5万元黄沙、2005年投资28万元和6300元(交建委)、2005年6月3日投资3万元办理施工许可证。”程某某将此笔投资款项的数额和用途记载于个人账本中。乔某也坚称:“赵某在开发步行街商住楼时,我曾经给他50万元用于投资,我家属的笔记本上有记录。”由此可知,程某某证言、赵某某个人账本和乔某在补充侦查阶段的供述能够相互印证乔某投资建设步行街商住楼的事实。某市襄房房地产评估公司解散时,要返还股东退股金,其中有乔某的退股金80000元,当时是由赵某代领,之后也没有交给乔某,虽然补充侦查阶段赵某称这80000元是乔某借贷的,用来抵消债务,但其在侦查阶段多次坚称和乔某夫妻之间没有债权债务关系,乔某更是坚持此80000元属于投资,而且此份书证属于实物证据,其证明力当然大于赵某的言词证据,从这份《收款收据》,可以推断出王某将80000元现金投资于赵某(用于开发步行街商住楼项目初期的使用)的合理怀疑,而检察机关仅依据赵某的证言来排除王某投资的合理怀疑,没有达到证据确实、充分的证明标准。
另外,当时赵某是公司老板,不具备房科技开发资质,就挂靠其它开发公司开发步行街商住楼项目,也没有支付任何挂靠费用,以上事项都是乔某介绍和安排的,而且超出乔某的职务范围,从侧面再次推断出乔某与赵某合伙联合开发步行街商住楼项目的合理怀疑。基于上文的分析,乔某的行为符合《意见》规定的第四种情形:既有实际出资,又有实际参与经营、管理。
(2)乔某主观上不具备受贿的故意
受贿的故意,是指行为人认识到自己索取、收受财物是职务行为的不正当报酬,明知自己的行为会侵害职务行为的不可收买性,并对上述结果持希望或放任发生的态度。根据上文阐明的事实,本案中乔某的投资、经营、管理行为客观存在,乔某为了能够顺利开发步行街商住楼,到有关部门办理税费减免、许可证、产权证等事项,是房地产开发项目必然要经历的程序,项目完成之后,按照与赵某的约定获得三面门面房,是其投资、管理的合法所得,并不存在收受财物为他人谋取利益的事实。刑事理论和司法实践均普遍认为客观行为决定主观故意,既然乔某和赵某存在房地产投资、开发、分工的真实意思表示,其投资、经营、管理行为就表明两人存在房地产开发合作、分工的意思,并不存在收受财物为他人谋取利益的意思,则不能断定乔某存在受贿的故意。
因此,根据罪刑法定原则,不应认定乔某的行为属于“合作投资经营型受贿行为”,则依法不构成受贿罪。
2.乔某收受李华现金20000元的行为依法不构成受贿罪
依据我国《刑法》第385条之规定,所谓受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,该条明确规定“利用职务上的便利”是其客观构成要件要素之一。
为了进一步认定“利用职务上的便利”,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权利,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“《座谈会纪要》”)也明确规定了“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
从本案事实和案情分析,乔某收受李华现金20000元,是为了帮助解决李华与某市新中原置业有限责任公司之间的房屋买卖合同纠纷。乔某供述:“……2013年8月份的一天……李华提出请我帮忙找开发商协商解决她与新中原开发公司的纠纷,考虑到她是我同事吴辉的母亲,我就答应了她。李华掏出一个信封给我,我推辞不要,她放下就走了。她走后,我打开信封,发现里面装有20000元现金。”李华的证言:“……2008年我在东方百货楼上买来一套房子,由于当时不是一次性付款,开发商又将房子给了别人,为了解决这套房屋的归属问题,我在2013年8月份找到乔某,乔某说能帮我找开发商协商解决,我就送给了乔某2万元钱。”根据乔某供述和李华证言,乔某并没有利用职务上的便利为李华谋取利益,而是协调解决李华与某市新中原置业有限责任公司之间的房屋买卖合同纠纷,这种帮助解决房屋买卖合同纠纷的行为当然不属于乔某本人职务上主管、负责、承办房地产产权、产籍、交易管理等公共事务的职权行为,既不存在收受财物与职务行为之间的对价关系,也没有侵害国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。
因此,犯罪嫌疑人乔某收受李某华现金20000元的行为不符合受贿犯罪构成要件,依法不成立受贿罪。
3.乔某收受黄某30000元购物卡、现金360000元和梁某亮现金308000元、购物卡26000元的行为依法不构成受贿罪
根据我国《刑法》第385条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。据此,受贿罪分为 “索取型”和“收受型”,其中“收受性”受贿罪的构成要件,除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外,还必须具备“为他人谋取利益”。
为此,最高人民法院颁布的《座谈会纪要》对“为他人谋取利益”的认定做出了相应的解释,即“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”可见,“为他人谋取利益”包括三种方式:“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此,“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。
依据本案事实和案情,黄某于2013年春节送给乔某30000元购物卡时并没有请求乔某为其实施具体的事项,而是为了和乔某加深认识,以便黄某的公司在办理相关业务时能得到乔某的照顾。乔某证言:“2013年春节前的一天,黄某一个人又到我的办公室,黄某临走时,把30000元购物卡放在我办公桌上,我收下了。……我和黄某以前不认识,他给我送这30000元购物卡,是因为我是市科技局局长,他为了和我加深认识,还有黄某公司的业务在某市刚开始,以便他公司以后到交易处办理相关业务时能得到我的照顾。……”除此之外,梁某亮分别于2012春节、2013年春节送给乔某现金360000元以及在2013年中秋送购物卡26000元的目的是为了和乔某加深感情,便于以后办理业务。乔某供述:“为了加深感情,便于以后找我办理业务。”梁某亮证言:“……我之所以送钱和购物卡是为了和乔某加深感情,便于以后我来找乔某办理业务。”另外,受贿罪的本质特征是“权钱交易”,即“具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有因果关系和对价关系,只有存在“具体请托事项”,才有“交易”的前提和必要。
纵观本案的事实,黄某给予乔某购物卡是为了公司在开展业务时能够得到乔某的照顾,从词语学意义上讲,“照顾”本身就是一个缺乏明确内容的模糊概念,至多属于 “抽象请托事项”,况且依据乔某的供述,“照顾”也没有具体的对象,更不能将其归入“具体请托事项”的外延。另外,梁某亮在春节、中秋节送给乔某现金和购物卡是为了和乔某加深感情,便于以后办理业务,这些都属于正常的人情往来。
因此,认定乔某犯受贿罪,应当正确理解“具体请托事项”的内涵,查清“具体请托事项”的事实。对于乔某收受财物,但没有具体、明确、特定请托事项的事实不应认定为受贿罪。
4.检察机关指控的部分事实因乔某主观上不具有受贿的故意而依法不构成受贿罪
(1)收受型受贿罪要求犯罪人具有为他人谋取利益的主观故意
受贿罪根据受贿行为的不同表现分为索取型受贿罪和收受型受贿罪,法律上对于收受型受贿罪的规定是:国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。即要求在国家工作人员的职务行为和请托人主动向国家工作人员交付的财物之间形成对价关系,并且国家工作人员利用职务便利为请托人谋取了利益,所谓谋取利益的最低要求是承诺为他人谋取利益。因此,收受型贿赂犯罪的成立要求国家工作人员具有明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意,即受贿的故意:首先,行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思;其次,行为人认识到了自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬,认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性;最后,行为人对上述结果持希望或者放任的态度。在此需要厘清的是收受财物的故意和受贿故意。
在受贿故意内容中,除收受财物的故意以外,还应包括明知财物是本人利用职务上的便利为他人谋取利益的报答物而予以收受的故意。对于事前受贿,收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系,并且行为人之间往往存在收受财物后为他人谋取利益的约定,即主观上明知是贿赂而予以收受。在这种情况下,受贿故意不难认定。但是事后受贿是否必须以事前约定为条件,在刑法理论上存在争议。陈兴良教授认为,这种事前没有约定而事后收受他人财物的事后受财行为不同于事后受贿,因为行为人主观上没有受贿故意而只有收受财物的故意。因此,事后受贿必须以事前约定为条件。鉴于此,收受型受贿罪的成立必须要求国家工作人员具备利用职权为他人谋取利益的主观故意,即在请托人与受贿人之间达成“交钱”与“办事”的共识,不要求完全以明示的方式表现出来,只要达到双方彼此知晓的程度即可。这种观点在2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中有所体现,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”如果不具有为他人谋取利益的主观故意,即使收受他人财物的,也不构成受贿罪。例如感情投资、收受礼金等,属于收受赠贿,而不是收受贿赂。外国刑法中一般都有收受赠贿罪之设立,我国则未设这一罪名。在这种情况下,根据罪刑法定原则,不应以受贿罪论处。 (2)王某部分收受财物的行为并不具有为他人谋利的主观故意
在检察机关指控的二十四笔所谓的受贿事实中,存在部分事实即收受潘某5000元、收受周民20000元、在2010年收受尚某20000元、在2010年收受牛富20000元、收受苏永20000元、收受侯某5000元,因“请托人”请求乔某帮助办理产权证等业务时并没有以明示或者默示的方式约定事成之后给予报酬,仅仅以“请托人”事后为了表示感谢而接受财物的行为来推定乔某主观上具有受贿的故意是不符合法理的,此点在乔某的供述以及“请托人”的证言中也可得到相互印证。因此,在“请托人”请求帮助办理有关业务时,乔某与“请托人”之间不可能达成“权钱交易”的共识,乔某在事后收受财物时也不具有利用职权为他人谋取利益的主观故意,其行为应当属于收受赠贿,依法不构成受贿罪。
综上,乔某收受潘某好5000元、周某20000元、尚某20000元、牛富20000元、苏永20000元、侯才5000元,共计90000元现金,因事前没有约定且不具有受贿的故意而依法不构成受贿罪。
(二)检察机关指控的若干事实未达到证据确实、充分的证明标准
我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”。本案中检察机关提供的证据不足,无法达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准,现详细论述如下:
1.关于乔某在工程承包以及工程结算方面为赵某提供帮助的证据不足
虽然乔某的供述与张某的证言都提到赵某逢年过节送给王某8000元现金的目的是为了承包科技开发公司的部分工程以及能够及时结算工程款,但是检察机关没有提供证据证明某市房地产开发公司与赵某之间存在工程承包关系。我国建筑法第十五条明确规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。由此可知,法律无一例外地要求建筑工程承包合同要签定书面形式,然而,某市房地产开发公司与赵某之间没有签订任何形式的书面合同,也没有任何工程结算方面的财务、会计资料,因此,检察机关指控乔某在工程承包以及工程结算方面为赵某提供帮助的证据不足。
2.关于帮助周明办理土楼新村房产预售许可证的证据不足
依据周民2013年3月15日的询问笔录,B区检察员向其出示《A市房管局商品房预售许可证》的时间为2013年1月15日,而此份书证是由周明于2013年元月19日送达,即检察机关获得这份书证的时间是2013年元月19日,因而B区检察员在2013年1月15日是无法向周明出示《某市房管局商品房预售许可证》的,既然如此,周明2013年1月15日的询问笔录不具有真实性和客观性,应予以排除。因此,乔某的供述无法得到周明证言的印证,则乔某帮助周明办理土楼新村房产预售许可证的证据不足。
3.关于帮助苏某永办理天香花园小区商铺产权证的证据不足
乔某供述:“我出面协调房地产交易大厅的交费窗口,并带着市价格认定中心工作人员到小区现场,对苏永的房做了价格认证,并以此作为依据到交易中心交纳税费,之后我安排交易中心窗口尽快给苏永办理了产权证。”苏永证言:“……乔某带着市价格认定中心工作人员到现场,对我的商用房做了价格认证,我以这个价格认证作为依据到交易中心交纳税费。”虽然乔某和苏永称交纳契税是以价格认证为依据,但是省契税完税情况证明以及苏永的合同能够相互印证苏某是以合同价格为依据交纳契税的事实,而且此份书证的证明力明显高于乔某、苏永的言辞证据。因此,乔某以价格认证为依据帮助办理商铺产权证的证据不足。
4.关于收受刘某现金10000元以及办理小区总产权证的证据不足
乔某供述:“……刘某为让我在办理小区总产权证方面提供帮助,2011年12月的一天,刘某到我办公室,送给我现金10000元……”而刘某证言:“……2010年11月的一天,……我到乔某办公室请王某帮忙办理小区总产权证,乔某答应了。临走时,我将10000元好处费送给乔某,乔某收下了。”由此可知,关于刘某送给乔某10000元现金的时间,王某供述是2011年12月的一天,刘某证言是2010年11月的一天,两者存在不一致的情形,时间相差约1年。而且,小区总产权证的实际登记时间为2010年7月25日,依据乔某供述,青和宝地小区总产权证的办理时间应该在2010年7月之后,再依据刘某证言,小区总产权证的办理时间应该在2010年11月之后,由此进一步说明:不管是乔某的供述,还是刘某的证言,都与房地产权证的登记时间相矛盾。因此,王某收受刘某现金10000元以及帮助办理小区总产权证的证据不足。
5.关于收受张某现金10000元以及在工程施工、工程款结算方面提供方便的证据不足
乔某供述:“……为让我在工程施工、工程款结算方面提供帮助,2001年的上半年的一天,张某在施工现场送给我10000元现金。”而张某证言:“大概在2001年上半年……在装修过程中的一天,我到乔某的办公室,我对他说:装潢公司承建了部分办公室和会议室的装潢工程,以后请你多关照。’乔某说:‘都是局下属单位,照顾是应该的。’然后我就从随身带的手提包里掏出一个信封,信封里装有10000元现金,放在乔某办公桌上,我就走了。”可以看出,乔某说到送钱的地点是在现场,而张某提到送钱地点是在乔某办公室,两者的言词证据相互矛盾。另外,检察机关指控乔某在工程施工、工程款结算方面给张某某提供方便,并没有提供直接证据证明某市局与建筑装潢有限责任公司之间存在施工承包关系,而且根据我国合同法第二百七十条之规定:建设工程合同应当采用书面形式。但是,检察机关没有提供本市局与建筑装潢有限责任公司之间的施工承包合同。因此,王某收受张某现金10000元以及在工程施工方面提供方便的证据不足。
6.关于帮助李坤办理海燕小区分户房产证的证据不足
虽然乔某的供述与李坤的证言都提到李坤送给乔某8000元现金的目的是为了请其帮忙办理海燕小区分户房产证,但是检察机关没有提供海燕小区的分户房产证,则不能充分证明乔某帮助某市平安科技有限责任公司办理海燕小区房产证的事实。因此,检察机关指控乔某帮助李某坤办理海燕小区分户房产证的事实没有达到证据确实、充分的证明标准。
7.关于办理汉府小区住户按揭手续的证据不足
乔某供述:“……2009年初的一天……侯才到我的办公室向我提出为方便小区住户办理按揭手续,请我安排几名交易处工作人员加班到小区现场分户产权和按揭相关手续,我答应了。……大约过了几天,侯才到我的办公室说:‘谢谢你专门安排人员到现场办理按揭手续……’侯才临走时他从口袋里拿出一个信封放在我的办公桌上,他走后我打开信封发现里面装了5000元现金……”侯才证言:“……事后为了表示对乔某的感谢,在2009年4月份的一天,我带着5000元现金到乔某的办公室,说明来意,放下钱就走了。”根据乔某的供述和侯才的证言,乔某安排上门办理住户按揭手续的时间应该在2009年初至2009年4月份之间,而依据本市房屋产权产籍监理处出具的《情况说明》,可以判断出:上门办理抵押登记业务的时间是2009年7月份,由此可知:办理汉府小区住户按揭手续的时间存在不确定性。而且,本市房屋产权产籍监理处出具的此份《情况说明》本身不具有证据能力或证据资格,不能证明乔某安排上门办理汉府小区住户按揭手续的事实。
8.关于收受黄某6000元超市购物卡的证据不足
乔某供述:“……2012年5月份的一天……黄某到我办公室,他向我提出请我帮忙办理御景楼盘的预售许可证,我答应了。黄某把3000元钱的大润发购物卡放在我的办公桌上就走了,购物卡我收下了。”黄某证言:“是我从超市用现金购买的。第一次送给乔某超市购物卡……是用一张超市红丝的购物卡卡袋装的3张卡。第二次送给乔某……也是用超市红色的购物卡卡袋装的3张卡。”依据乔某的供述和黄某的证言,关于收受黄某超市购物卡的名称,乔某认为是大润发超市,而黄某认为是真棒超市,两者的言词证据不相一致。而且检察机关也没有提供相关实物证据证明黄某送给乔某超市购物卡的真实情况。因此,乔某收受黄某6000元超市购物卡的证据不足。
9.关于帮助吕琴办理预售证和房屋抵押拆备案方面提供帮助的证据不足
虽然乔某的供述与吕琴的证言都提到吕琴送给乔某3000元现金的目的是为了请其帮忙办理凤城小区预售许可证,但是检察机关没有提供凤城小区的预售许可证,则不能充分证明乔某帮助本市蓝宇置业有限责任公司办理凤城小区预售许可证的事实。为了指控乔某在本市蓝宇置业有限责任公司办理房屋抵押拆备案方面提供帮助,检察机关提供的证据是是本市产权产籍监理处出具的《情况说明》:“经业务系统查询在2012年4月至9月期间,本市蓝宇置业有限公司的‘凤城’小区合同撤销备案业务中成批撤销的业务由乔某安排办理大约170件。”由此可知,此份《情况说明》并不是业务系统,无法直接证明合同撤销备案是由乔某安排办理的,而且此份《情况说明》本身不具有证据能力或证据资格,不能证明乔某安排办理凤城小区房屋抵押合同撤销备案业务的事实。
综上,王某收受张某80000元、周明20000元、苏永20000元、刘某10000元、张某10000元、李坤8000元、侯才5000元、黄某6000元、吕琴3000元,共计122000元现金,因证据不足而指控不能成立。
二、关于贪污罪部分
根据《刑法》第三百八十二条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。从贪污罪的构成要件看,成立贪污罪,在客观上必须利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物,在主观上必须具有贪污的故意和非法占有目的。纵观本案事实,乔某客观上既没有利用职务之便,也没有隐瞒事实,主观上更没有贪污的故意。因此,乔某调换房改房时少缴房款108000元的行为依法不构成贪污罪。现详细论证如下:
(一)乔某客观上既没有利用职务之便,也没有隐瞒事实
依据本案的事实,乔某申请调换房改房行为本身符合A市房产政策。鉴于此,乔某以局长何某在房改房调整申请上的批示、《A市公有住房买卖合同书》、《A市公有住房出售审批表》以及《公有住房出售价格核定表》公开申请调换房改房,是符合A市房改房调换政策和程序的,而且在调换房改房的申请流程中,需要房管局局长何某的批示和房改科刘某某的审批,乔某才能办理房产证等手续,因此,房改房的审批并不属于乔某的职务范围,更无法利用职务上的便利在申请调换房改房时亲自实施审批行为,乔某以每平方米765元的价格顺利通过审批,是因为房改科工作人员没有尽到谨慎的审查义务。
负责房改办审批工作,主要审批公有住房价格核定表、公有住房买卖合同书、公有住房审批表工作的何某可以作证:“……2013年1月份的一天,乔某又到我办公室,他说房管局领导同意了,并把何某局长在他调整房改房申请上的批示拿给我看了。我一看有局领导批示,乔某参加房改的资料也齐全,我就在买卖合同书、A市公有住房出售审批表中签字、盖章审批了。……乔某只说领导同意了,他没说领导同意按什么价格调整房改房,也没有说调整后房改房的具体面积,我也没有细问。因为乔某是局的公司经理,自己单位职工,我又看到了何某副局长的批示就没有细问价格和面积的事,就给乔某审批了。”乔某以765元/㎡的价格申请房改房时,作为负责房改审批工作的国家工作人员何某并没有仔细审查《A市公有住房买卖合同书》、《A市公有住房出售审批表》上的房改房价格和面积,仅以乔某是某市科技开发公司的经理和何某局长的批示就审批签字,明显存在职务上的过失,而且何某局长的批示只是同意乔某调换房改房,并没有同意按照765元/㎡的价格进行调换。所以,检察机关不能以房改科工作人员的过失行为来认定乔某的职务行为。
除此之外,乔某也没有隐瞒房改房的申请价格。陈某某同志在市房改方案实施动员大会上的讲话《解放思想坚定信心 积极稳妥地全面推进我市住房制度改革》,明确表示:“……我市这次出售公有住房按成本价执行,按93年水平测算,我市住房建设的成本价为765元/平方米,……职工超住房面积购房,除享受住房使用年限折扣外,不再享受别的折扣政策。”《A 市城镇住房制度改革宣传提纲》也进一步明确规定:“职工购买公有住房,其面积控制标准可按皖[1982]10号文件执行,亦可按家庭成员每人20平方米建筑面积(独生子女按两人计算)确定,超面积部分仍然执行成本价,但除享受住房使用年限折扣外,不再享受别的折扣政策。”由此可知,A市职工基本都是按照765元/平方米的价格申请或者调换房改房的,以部分职工购房为证,他们申请房改房的价格也没有按照当年房改房的成本价执行。乔某1997年第一次参加房改取得位于A市第二实验小学北侧的81栋403号房屋,该房屋于2002年房改时被A市房地产开发公司收回,后来梁某某参加房改并于2003年4月10日取得该房屋,也没有按照当年房改的成本价805元/平方米执行,反而是按照765元/平方米的成本基础价购买的。因此,辩护人认为,乔某并没有隐瞒房改房的成本基础价,而是按照《A市城镇住房制度改革宣传提纲》的规定以及其他职工参加房改房的申请价格进行填报的,也没有隐瞒房改房的面积,而是在《A市公有住房买卖合同书》上如实填写调换房的实际面积:185.67平方米。
综上所述,乔某并没有以骗取的方式非法占有房改房,也不符合骗取型贪污罪的隐秘性特征,更无法利用职务上的便利亲自实施审批行为。
(二)乔某主观上没有贪污的故意和非法占有目的
上文已经详细分析了《A市城镇住房制度改革宣传提纲》关于房改房成本价的规定:超面积部分仍然执行成本价,以及其他城市职工参加房改房以及调换房改房的成本基础价:765元/平方米或者655元/平方米,都没有执行805元/平方米的价格,在此无需赘述。辩护人进一步分析,客观行为决定主观故意,乔某依据一系列公开、明示、正常的申请程序填写A市公有住房出售审批表以及其他职工申请或调换房改房都基本没有执行805元/平方米的价格,可以判断出:乔某并不明知自己的行为会发生侵犯公共财产的结果,则其主观上没有贪污的故意,也不符合骗取型贪污罪的隐秘性特征。
正如刑法格言:“无犯意则无犯人”。所以,乔某申请调换房改房少缴房款的行为因主观上不具备贪污的故意而依法不构成贪污罪。
最后,辩护人想申明:被告人乔某在辩护人多次会见时,坚称自己在本市纪委立案调查期间所做的笔录中有自首、立功的材料,且本市纪委曾在案件移交司法机关之前制作了王某自首情节的书面材料。而且,乔某庭审时再次强调在本市纪委结案的见面材料中有其自首、立功的材料,法庭也当庭表示在庭后向有关部门核实、调取。希望法庭能够认真考虑我们的意见,对本案作出公正的判决。
三、争议焦点
1、本案件乔某是否构成贪污、受贿罪?
2、乔某是否有自首、立功等从轻减轻的量刑情节?
3、法定、酌定的量刑建议是什么?
4、本案件是否证据确实充分?
5、哪些证据存疑、矛盾,不能认定?
四、案情分析
在司法实践中,仅依据受贿人、“行贿人”的言词证据就认定构成受贿犯罪的情形非常普遍。随着司法机关办案人员的水平不断提高,言词证据中的“硬伤”可能会越来越少。依据排除一切合理怀疑的标准来判断,受贿犯罪中的部分重要事实如涉案钱款的来源、职务范围、谋取利益等是不能简单地仅依据言词证据来证明。量刑情节在职务犯罪辩护中尤其重要,本案中,乔某检举李某贪污80余万元,后检察机关对李某立案后通过继续侦查发现李某涉案达两千万元。虽然一审法院认定乔某不构成重大立功,但辩护人认为在认定重大立功时应本着宽泛的原则而不是苛求。乔某揭发他人犯罪行为,有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件,从而实现刑法的确证,符合刑法设立立功制度的本意,理应构成重大立功。
司法解释八大疑问,辩护律师总结解答如下:2015年11月施行的《刑法修正案(九)》取消了贪污罪、受贿罪的定罪量刑的数额标准,以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,以及“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”取而代之。4月18日,两高颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,此规定的出台主要针对贪污贿赂犯罪案件近年来出现的新情况进行有效打击,同时也调整了相应的量刑标准。将两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法确定的五千元调整至三万元,“数额巨大”的一般标准定为二十万元以上不满三百万元,“数额特别巨大”的一般标准定为三百万元以上,并同时规定,贪污、受贿一万元以上不满三万元,同时具有特定情节的,亦应追究刑事责任;数额不满“数额巨大”、“数额特别巨大”,但达到起点一半,同时具有特定情节的,亦应认定为“严重情节”或“特别严重情节”,依法从重处罚。然而随着该司法解释的出台,相应的也产生了一大堆疑问留给司法工作者,为此,襄阳刑事律师乔方特对此作出解答。
一问:贪污受贿“数额较大”如何起步?
《解释》的一项重要规定是对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准进行了明确,其中两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法规定的五千元调整至三万元,这样是否合理?
襄阳刑事律师认为,衡量是否合理要从经济社会发展来看,从反腐败斗争的全局和全面部署来看,从司法解释对贪污、受贿犯罪所作的全面规定来看。
北京师范大学法学院院长赵秉志认为,对贪腐行为的“零容忍”并不等于对贪污受贿犯罪要实行刑事犯罪门槛的“零起点”。我国对贪污、受贿起刑点的设置经历了从两千元到五千元再到《刑法修正案(九)》数额较大的概括规定。这期间经济社会发展变化巨大,人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍,将五千元的起刑点进行适度的提升也是势在必行的。
“五千到三万,似乎存在较大幅度提高。但从1997年至2016年近二十年间,五千元的定罪数额确已不适应社会发展。从司法实践看,这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响,也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。”北京大学法学院教授陈兴良说。
苗有水表示,《刑法修正案(九)》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准由过去单纯的“计赃论罚”修改为数额与情节并重,也就是说认定贪污、受贿行为构成犯罪、判什么刑,既要看数额,也要看情节。即使未达到数额标准,但具有一定较重要情节的,也要定罪,并按相应的量刑档处罚。
 
  二问:三万以下如何追究?
《解释》规定,两罪“数额较大”的一般起点为三万元,对于低于三万元的贪污、受贿行为是否还会追究刑事责任?
苗有水表示,这并不意味着低于三万元的贪污、受贿行为不予追究刑事责任。“司法解释明确规定,贪污、受贿数额一万元以上不满三万元,同时具有司法解释规定的较重情节的,同样应当追究刑事责任。”
“无论是不具有一定情节的以三万元为定罪起点,还是在具有一定情节时一万元即可追究刑事责任,都是相当低的入罪标准。”中国政法大学教授阮齐林说,“通过压低入罪标准,有助于强化‘莫伸手伸手必被捉’的戒律。”
清华大学法学院教授、全国人大法律委员会委员周光权表示,为落实党纪严于国法,把纪律挺在前面的反腐败要求,应做到刑事处罚与党纪政纪处分的有序衔接。“司法解释使得原则性和灵活性有机结合,同时也使刑事处罚和党纪政纪处分之间的衔接更为合理。”
三问:“死刑立即执行”怎么判?
《解释》规定了对贪污受贿犯罪判处死刑的适用条件。那么,贪腐犯罪“死刑立即执行”到底该如何判?
“依据刑法,司法解释明确规定死刑立即执行只适用于犯罪数额特别巨大,犯罪情节特别严重,社会影响特别恶劣,造成损失特别重大的贪污、受贿犯罪分子。”最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎说,“这就是说,司法机关在审判案件时,对于极少数罪行特别严重、依法应当适用死刑立即执行的犯罪分子,坚决判处死刑立即执行。”
裴显鼎同时表示,对于符合死刑立即执行条件,但同时具有法定从宽处罚情节,不是必须立即执行的,可以依法判处死刑缓期二年执行。死缓是附条件的不执行死刑,即在二年缓期执行期间没有故意犯罪的,依据刑法减为无期徒刑、有期徒刑。
四问:如何适用“终身监禁”,能否执行到底?
《刑法修正案(九)》新增加了对贪污罪、受贿罪可以在判处死缓减为无期徒刑后终身监禁的规定,如何保证这项规定在司法实践中得到有效执行?
襄阳刑事律师认为,终身监禁是介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种执行措施,但又比一般死缓更为严厉。本次出台的司法解释对于终身监禁具体适用从实体和程序两个方面予以了明确。
在实体方面,《解释》明确,对那些判处死刑立即执行过重,判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯,可以决定终身监禁。在程序方面,《解释》明确凡决定终身监禁的,在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定,而不能等到死缓执行期间届满再视情而定。
“这样的规定实际上是将终身监禁作为贪污受贿罪的死刑替代措施看待,而不适用于因犯有贪污受贿罪原本就应该判处死缓的人,从而防止终身监禁的不当适用。”周光权说,“终身监禁的裁定必须在裁判的同时就作出,意味着一经作出就必须无条件执行,不能再减刑、释放。”
五问:领导“身边人”腐败怎么治?
近年来,一些高级领导干部“身边人”借着“领导关系”大肆敛财。《解释》如何管理这种情形?
“这种情形的确成为某些领导干部收受贿赂、规避法律的一种方式。”苗有水表示,《刑法修正案(九)》已经增加了相关罪名,《解释》也对相关定罪处罚标准予以明确,使法律得到更好实施。
他说,《解释》规定“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意”,即对国家工作人员作了更为严格的要求,只要其知道“身边人”利用其职权索取、收受了财物,未将该财物及时退还或上交的,即可认定其具有受贿故意。
“司法实践中,国家工作人员往往辩解其是在‘身边人’索取、收受他人财物后才知道的,并没有受贿故意,不构成受贿罪。”苗有水认为,《解释》的相关规定扫除了司法中的障碍,对国家工作人员规避法律的这种情况能给予有效地打击。
六问:收了哪些“财物”就算“受贿”?
贿赂犯罪的本质在于权钱交易。这些年随着我国社会经济的发展,贿赂犯罪手段越来越隐蔽。有的行为人通过低买高卖交易的形式收受请托人的好处,有的行为人通过收受干股、合作投资、委托理财、赌博等方式,变相收受请托人的财物。这些算不算“贿赂”?
“根据刑法规定,贿赂犯罪的对象是‘财物’。因此,如何界定‘贿赂’,关键在于如何理解和解释刑法中规定的‘财物’。”最高人民检察院研究室主任万春说。
《解释》规定,贿赂犯罪中的财物,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
阮齐林表示,《解释》将贿赂犯罪中的“财物”概念扩张到“财产性利益”,将有效应对“请托人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给国家工作人员消费”的情况,易于检察机关成功起诉贪污、贿赂犯罪,也有利于法院适用刑法有关条款定罪判刑。
七问:为何没有规定追逃的内容?
追逃、追赃是深入开展反腐败工作的重要内容,从查办案件来说,两者是紧密相连的。但《解释》并没有规定追逃的内容,这是否会影响追逃工作的开展?
万春表示,《解释》规定的是实体而不是程序问题,故其中仅一处涉及追逃,即将“主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的”明确为“对侦破重大案件起关键作用”。
“我国刑事诉讼法对追逃问题已有相关规定。”万春表示,目前贪污贿赂犯罪逃避经济处罚,隐匿、转移赃物的情况非常严重,影响到反腐败工作的实际效果。对此,《解释》专门规定了违法所得的追缴和退赔。这旨在指引各级司法机关摒弃“重办案轻追赃”错误观念,充分认识追赃对惩治腐败、实现公正司法的重要意义。
八问:罚金刑的规定能得到执行吗?
刑法已经规定了罚金刑,但没有具体适用标准。到底罚多少才能既不让犯罪分子在经济上占便宜,又能避免出现“天价罚金”,确保执行到位?
《解释》规定,对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处10万元以上50万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。
“贪污贿赂犯罪属于经济犯罪,对贪利型犯罪在判处自由刑的同时施以罚金刑,可以更有针对性的惩治此类犯罪,起到更好的行刑效果。”苗有水说。
针对新的贪污、贿赂犯罪,襄阳律师总结的12个辩点:
2016年4月18日,两高发布期盼已久的贪污贿赂司法解释,笔者作为一家专业所的刑辩律师,意图通过解读,紧扣最新的贪污受贿解释内容,整理出刑事律师办理该类型案件最新辩护观点,供同行批评指正。
辩点之一  追诉时效
比较于《刑法修正案九》之前的《刑法》条款第三百八十三条,大量不满二十万元的贪污贿赂案件(有其他较重情节的除外),最高刑期为三年。按照《刑法》第八十七条的规定,追诉时效从以前的十年已经变为现在的五年,很对目前等待处理的案件,有可能已经超过追诉时效。刑事律师可从追诉时效角度辩护案件。
辩点之二  管辖
同样比较于《刑法修正案九》之前的《刑法》条款第三百八十三条,以前的司法实践中,一般达到六百万元左右就可能考虑判处无期徒刑,案件也由中级法院管辖。在《刑法修正案九》出台后相关的判决显示,贪污贿赂案件判处无期徒刑的金额在两千万左右。刑事律师可从案件级别管辖角度辩护案件。
辩点之三  溯及力
在原《刑法》第三百八十三条中,没有规定罚金刑,《刑法修正案九》修改增加了罚金刑,《两高贪污贿赂司法解释》并对罚金进行了具体的规定。根据司法解释的溯及力原理,涉及罚金刑的判处,也只能溯及到《刑法修正案九》出台后发生的贪污贿赂案件。对出台前发生的贪污贿赂犯罪行为,刑事律师可从溯及力角度辩护案件。
辩点之四  重复评价
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第二款第(三)项,已经将“曾因故意犯罪受过刑事追究”作为了入罪构成要件,该情节在评价被告人的平时表现中构成“前科”,也有可能构成“累犯”。刑事律师在辩护时可从禁止重复评价原则角度辩护案件。
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第三款第(二)项,与该解释第十七条规定结合,可能会出现被告人在被追究渎职犯罪同时,贪污贿赂数额达到较高一档量刑标准的一半,又因具备了其他较重(严重或特别严重--解释第二条、第三条)情节,出行应当在较高一档刑期内量刑。刑事律师在辩护时可从禁止重复评价原则角度辩护案件。
辩点之五  定罪量刑之多次索贿辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第一条第三款第(一)项,实践中可能会出现有“多次索贿”行为,没有成功或只成功其中的部分次数,以及索贿对象是一人还是多人?也可能会出现同一或不同的索贿事由和人物,还存在索贿未遂的情况。刑事律师在辩护时可参照最高法院《抢劫、抢夺刑事案件意见》第三条的规定,辩护该解释规定的内容不属于“自然意义上的多次”而应为“法律意义上的多次”。
辩点之六  定罪量刑之死刑辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第四条第一款,刑事律师在辩护时可从“数额特别巨大、情节特别严重、社会影响特别恶劣、损失特别重大”属于并列关系角度,辩护死刑案件。
其一、解释第四条第二款字词间使用的顿号明显属于并列关系,从立法技术规范上,第四条第一款的字词间使用的顿号也应同样属于并列关系。
其二、限制死刑的适用是当前司法实践中的大趋势。
其三、对被告人不利后果的法条理解,应当采取限制解释的方法。
辩点之七  定罪量刑之罪刑法定辩护
关于《两高贪污贿赂司法解释》第五条和第六条“挪用公款非法活动及盈利活动的”,结合分析,实践中可能会发生挪用公款部分用于非法活动,部分用于营利活动,两者总额达到超过了第五条或者第六条的入罪标准,但根据不同用途的金额独立评价,既未达到第五条,也未达到第六条的入罪标准。刑事律师在辩护时可从严格遵循“罪刑法定”原则作无罪辩护。
辩点之八  定罪量刑之“可能影响职权行使的”辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十三条第二款,针对“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”犯罪构成要件,采取刑事证明方法中的“推定”原理。刑事律师在辩护时应放弃在逻辑关系下用功(推定原理本身并不一定完全符合逻辑),应从推翻推定的前提“基础事实”上,重视受贿被告人收钱时的主观心态角度辩护。实践中可能会存在“真收钱假办事”的情形,该条款中“可能影响职权行使的”认定,不能从行贿人心态角度、也不能从社会一般公众角度,而应严格限制在被告人和行贿人行为时的共同心态,事关司法人员的自由裁量权,需在辩护时充分准备。
辩点之九  定罪量刑“单位公务支出”、“社会捐赠”辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十六条第一款,实践中可能会出现被告人实施贪污受贿时主观故意本身即为了“单位公务支出”或者“社会捐赠”。刑事律师在辩护同样应从被告人实施贪污受贿行为时的主观心态出发,从犯罪的主客观统一角度,论证被告人是否具有犯罪故意,进而开展定罪辩护,虽然减掉了一个辩护律师重要的辩护点,但是第十六条“。。。将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑”,增加了一个量刑辩护观点,需要提醒辩护律师注意。
辩点之十  定罪量刑之特定关系人受贿辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十六条第二款,实践中可能会出现特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后要求特定关系人退还上交,而案发时因为客观原因还未来得及退还上交,或者特定关系人答应退还却私自决定不退还。刑事律师在辩护可按照《两高受贿案件意见》第九条的规定,从国家工作人员“提出、要求退还”行为本身,证明不具有受贿故意角度,进行定罪辩护。
辩点之十一  定罪量刑之为他人谋取利益的辩护
《两高贪污贿赂司法解释》第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。”
如何认定“履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的,从证据的角度”比如公职人员退休后,给履职关联企业做顾问,不仅在企业付出了劳务,或者作为专业技术人员提供了技术劳务,用自己的以往人脉关系为企业减少损失或者增加利润的,这种是否不属于为他人谋取利益。
辩点之十二  定罪量刑追刑标准之“其他较重情节”的辩护
《两高贪污贿赂司法解释》 第一条第三款第三项:“为他人谋取职务提拔、调整的”也可以降低追诉标准,但是,这个“为他人谋取职务提拔、调整的”是只是理解为承诺阶段还是也可以理解包括“承诺、实施、实现”,在没有进一步的权威解释的前提下,辩护律师可以以三个阶段的“承诺、实施、实现”没有全部具备作为辩护要点。
 

枣阳律师专家网

QQ在线

在线咨询

13597498981

添加微信

扫描添加微信